3. 예비적 병합
가. 예비적 병합의 의의와 요컨
'예비적 병합'이란 양립할 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구(제1차적 청구)가
기각되거나 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구(제2차적 청구)에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합을 말한다. 즉, 주위적 청구가 인용되지 아니할
경우에 한하여 예비적 청구의 심판을 구하는 병합 형태이다. 예비적 병합은 원고가 주위적 청구에 대하여 입증이 어렵다든지 법률적으로 자신이 없는
경우 주위적 청구가 기각된 후에 신소를 제기하는 번잡을 피하고 재판의 모순에 의한 붙이익을 방지하자는 것으로, 동일 동종의 법률상 경제적 목적을
추구하는 경우 가능하지만, 달성하려고 하는 소송의 목적, 즉 급부나 형성되는 권리관계기 반드시 동일한 것은 아니다.
예비적 병합이 허용되기 위한 요건으로서는, 첫째 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 논리적으로
양립될 수 없는 모순관계에 있어야 하고, 둘째 두 청구의 기초가 되는 사실관계가 서로 관련성이 있어야 한다. 예를 들면 주위적 청구로서
매매계약에 기하여 매도대금의 지급을 청구하고 매매계약이 무효여서 주위적 청구가 기각될 것에 대비하여 예비적 청구로서 부당이득을 이유로 이미
인도한 매매목적물의 반환을 청구하는 경
우나, 주위적 청구로서 등기가 원인무효임을 이유로 말소청구를 하고 등기가 유효할 때를 대비하여
예비적 청구로서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 경우(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결) 등이다. 이와
같이 예비적 병합은 두 청구가 서로 양립될 수 없는 상호배척관계에 있다는 점과 심판순서의 정함이 있다는 점에서, 선택적 병합과 차이가 있다.
한편, 양립 가능한 두 청구에 대한 '순위를 붙인 선택적 병합'이 허용되는 것과는 반대로,
양립되지 않는 관계의 두 청구에 대하여는 예비적 병합만이 가능하고 선택적 병합 또는 단순병합이 허용될 수 없다(대법원 1999. 8. 20.
선고 97누6889 판결).
나. 두 청구가 흡수관계에 있는 경우
예비적 청구는 위에서 본 바와 같이 주위적 청구와의 사이에 양립되지 아니하는 관계에 있어야
한다. 즉, 양자 사이에는 서로 배척되고 모순되는 관계에 있고, 심판순위가 당사자가 청구한 심판의 순서에 따라 후순위여야 한다(대법원 1993.
3. 23. 선고 92다51204 판결).
그런데 청구원인을 같이 하면서 주위적 청구의 수량만을 감축한 예비적 청구는 소송상의 예비적
청구라고 할 수 없으므로 이를 별도로 판단할 필요가 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결). 또한, 주위적으로 무조건의
이행청구를 하고 예비적으로 동시이행의 조건 등을 붙여서 이행청구를 하는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고
98다61463 판결). 이러한 경우에는 병합된 청구가 모순되는 관계가 아니라 양적 또는 질적으로 흡수관계에 있기 때문이다.
다.
주위적 청구의 일부에 대한
예비적 청구의 병합
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